11
May 26

Scalia vs. la Corte Celestial

 

¿Te acuerdas de la serie de televisión Alma Mater cuyo título original era The Paper Chase? Estaba de moda cuando en 1980 empecé a estudiar derecho, carrera de la cual me alejé porque se trataba más de aprender a recitar artículos que de estudiar el derecho.

Helmuth Chávez, Luis Figueroa y Nicholas Virzi durante el club de lectura sobre A Matter of Interpretation.

El placer de estudiar el derecho, con profesores de lujo y compañeros notables, lo tendría 20 años después al leer obras, escuchar conferencias y participar en conversaciones de personajes como Enrique Ghersi, Ricardo Manuel Rojas y Richard Epstein, por mencionar tres. Una de esas ocasiones la estoy disfrutando ahora que participo en el club de lectura sobre el libro A Mater of Interpretation, de Antonin Scalia, organizado por el Law & Liberty Circle de la Universidad Francisco Marroquín.

¿De qué va el libro? Pues Scalia expone y defiende con claridad su metodología: el textualismo originalista. Desde que leí How to Read a Book, de Adler & Van Doren, comprendí la importancia de determinar el significado de las palabras, como las usa el autor con precisión, y la única manera de hacer eso es usar el lenguaje con la mayor habilidad posible. Por eso cuando hace unos años me empecé a acercar al textualismo originalista me pareció lo más natural del mundo.

¿Qué dice Scalia? Que la ley debe ser interpretada según el significado objetivo del texto en el momento en que fue promulgada, no según las intenciones subjetivas de los redactores, y menos según los valores evolutivos de la sociedad actual.

Scalia rechaza el intencionalismo y el evolucionismo judicial como formas encubiertas de gobierno de los jueces en lugar de gobierno de la ley. Argumenta que el common law (donde los jueces crean derecho) no es aplicable a la interpretación constitucional de un sistema republicano. Defiende que una interpretación fiel al texto es la mejor garantía del Estado de Derecho, porque obliga al legislador a escribir claramente y somete a los jueces a reglas externas.

Para Antonin Scalia, los jueces no son los filósofos-reyes de Platón, ni correctores morales de la sociedad, sino agentes fieles del texto aprobado por los legisladores representantes del pueblo (que yo prefiero llamar electores y tributarios). Esta visión resuena profundamente con la tradición liberal clásica de limitación del poder, predictibilidad jurídica y gobierno de leyes, no de hombres.

¿Por qué es importante la conversación en Guatemala? Porque aquí corrientes como el constitucionalismo vivo, la interpretación moral, el pragmatismo judicial y las teorías evolutivas del derecho gozan de popularidad. La primera sostiene que la Constitución debe adaptarse a los valores y realidades actuales; la segunda que hay que leer la Constitución según los mejores principios morales de la época; la tercera que los jueces deben decidir lo que consideran mejor para la sociedad hoy; y la cuarta que la Constitución evoluciona con la madurez de la sociedad. Esas teorías conducen a la tiranía de los jueces porque los convierten en legisladores supremos, permiten ignorar los textos legales cuando conviene políticamente; y destruyen la predictibilidad del Estado de Derecho porque convierten a los jueces en oligarcas del activismo judicial, que pueden pasar por alto la voluntad de los electores y tributarios expresada mediante el sufragio y la elección de representantes.

¿Cómo? Como cuando en Guatemala se dice que la Constitución dice lo que la Corte de Constitucionalidad dice que dice, o cuando se dice que Las resoluciones de la Corte de Constitucionalidad no se discuten. Las teorías contrarias al textualismo originalista generan inseguridad jurídica, porque nadie sabe realmente cuál será el significado de la Constitución mañana, al depender este de la composición de la Corte Celestial. Scalia, por su parte, aclara que la Constitución no es un organismo vivo, sino que es un documento legal. Dice lo que dice y no dice lo que no dice.

¿Y qué tiene que ver con The Paper Chase? Porque tanto en los EE. UU. como en Hispanoamérica, el activismo judicial (en el contexto del common law)  ha hecho daños graves. Muchos de los problemas que enfrentamos en Guatemala (como interpretaciones de la Constitución que expanden el poder del Estado) encuentran su raíz en la misma mentalidad que combatió Antonin Scalia.

Columna publicada en República


19
May 22

¿Qué fue primero, la moral, o las costumbres?

 

En su libro, Individuo y sociedad, Ricardo Rojas aborda -entre otras- la cuestión de ¿Qué fue primero, la moral, o las costumbres? y lo hace en un contexto praxeológico. Porque la praxeología es la ciencia de la acción humana y se ocupa de toda forma de interacción humana.

Es fascinante conversar con Ricardo y explorar los principios del individualismo metodológico y la praxeología llevados a temas como la sociedad, el conocimiento, el lenguaje, la historia, la política y la moral.  Ya antes, por cierto, Ricardo había escrito un volumen completo sobre los fundamentos praxeológicos del derecho.

Haz clic en la foto para ver la conversación.

Con respecto a la pregunta que da pie a estas meditaciones, la perspectiva del individualismo metodológico rechaza la idea de que la moral es un conjunto de normas abstractas que nadie sabe exactamente de dónde salen y explica que la moral es un código individual que guía nuestras acciones.  Si se concibe así a la moral, también se concibe a las costumbres como el producto de la interacción de valores e individuos, que termina generando acuerdos sobre principios y costumbres que ayudan a las personas a interactuar.

No podría existir costumbre, si no hubiera moral, explica Ricardo; y esa idea es contraintituiva.  Luego de ver la conversacion, ¿tu qué piensas?


04
Jul 20

¿Deben, los jueces, ser juzgadores de sus propias causas?

La crisis institucional por la que está pasando Guatemala requiere de una solución política. Pero no política en el sentido de realpolitik, ni en el de el arte de lo posible; sino en el sentido aritotélico de que si la ética determina cómo es que las personas deben tratar a otras personas, el objeto de la política, es definir los principios propios de un sistema social adecuado para que las personas que viven en él puedan buscar su felicidad, vivir en paz y cooperar.

Edificio de la Corte de Constitucionalidad, foto por elPeriódico.

Dicha solución política no puede depender sólo de los políticos profesionales -en el poder, o no- (y seguramente se conseguirá a pesar de ellos), sino de todo aquel votante y tributario que tenga interés en la cosa pública para buscar su felicidad, vivir en paz y cooperar. El cambio político requiere de lo mejor entre los generadores y difusores de opinión, y los pensadores que hay entre nosotros*. El cambio político ocurre cuando aquellos personajes notan agujeros en la estructura de las ideas, instituciones e incentivos, y actúan como emprendedores para sacudir el “statu quo”. Tu tarea en cualquiera de los dos roles y/o como votante y como tributario es contribuir a generar una opinión pública que demande el respeto a los principios que hacen posible una sociedad adecuada para buscar la felicidad, vivir en paz y cooperar. Sólo si esa opinión pública se convierte en una ola, es que los políticos van a actuar.

¿Cuáles son algunos de aquellos principios? Lo veremos luego de tratar de entender la naturaleza de la crisis insitucional del momento.

La crisis:

  • Por la supuesta comisión de delitos,el 26 de junio de 2020  la Corte Suprema de Justicia le dio trámite a una solicitud de antejuicio promovida por un abogado, contra cuatro magistrados de la Corte de Constitucionalidad: Gloria Porras, Neftalí Aldana, Bonerge Mejía y Francisco de Mata Vela.
  • La Corte Suprema de Justicia remitió el proceso de antejuicio  al Congreso de la República, donde la Comisión Permanente conformó una comisión pesquisidora con tres diputados -de acuerdo con la legislación-.
  • Dicha comisión pesquisidora se encargaría de elaborar un informe para el pleno del Congreso con el propósito de recomendar si se debe, o no retirarles la inmunidad a los magistrados de la Corte de Constitucionalidad. El retiro de dicha  inmunidad requeriría de 107 votos en el Congreso; no para desaforar, o condenar a los encartados, sino sólo para permitir que fueran investigados.
  • Frente a dicha posibilidad, el Procurador de los Derechos Humanos y otros dos personajes presentaron un recurso de amparo ante la Corte de Constitucionalidad para anular lo actuado; y los magistrados de la Corte de Constitucionalidad,  integrada con tres de los magistrados imputados, Gloria Porras, Francisco de Mata y Bonerge Mejía, así como por  María Cristina Fernández y José Par Usen, otorgaron el amparo, cuyo efecto anula la decisión de la Corte de Constitucionalidad y le ordena al Congreso que detenga el proceso, beneficiándose a sí mismos.

Todo esto en un contexto más amplio que puedes leer aquí.

¿Por qué es que lo que hicieron los magistrados es un problema?

Porque los magistrados imputados se ampararon a sí mismos; y hay un principio de derecho que establece que no es correcto que un juez sea juez, y parte.

Los principios son importantes porque en el largo plazo y all things considered, a todos nos conviene que esos enunciados sean respetados siempre; a pesar de los enredos, las lagunas y de lo que diga la legislación.  De ahi la importancia de la política, de la participación política y de la madurez política de los votantes y de los tributarios; ya sea que estén en el ejercicio del poder, en posición de generar opinión pública, o de generar las ideas en las que se basa la opinión pública. ¿Por qué? Porque los principios, sólo son principios si creemos en ellos, si los tenemos como tales, si estamos dispuestos a defenderlos y si hay un acuerdo moral generalizado con respecto a su valor. Dicho acuerdo moral sobre la valoración de los principios no es a priori, sino que resulta como consecuencia de un largo proceso de prueba y error, basado en la experiencia humana.

Hay muchos otros principios empíricos que sin duda vas a reconocer: la igualdad de todos ante la ley; nadie debe iniciar el uso de la fuerza contra otros, ni contra su propiedad, ni directamente, ni mediante sus agentes; todos somos inocentes hasta que no se demuestre lo contrario; no hay delito, ni pena imponible, si no hay una ley previa que lo establezca.  El principio de que un juez no debe ser juez y parte, es de esa naturaleza.  ¿Sábes por qué? Porque ¿Cómo podría una persona juzgar objetiva e imparcialmente su propia causa, si tiene interés en el resultado? ¿Cómo contribuiría esa práctica a la paz y a la cooperación social?  Después de probar opciones, y a lo largo de la historia de la humanidad, en occidente hay (y si no lo hay deberíamos ayudar a generarlo) un acuerdo moral generalizado en el sentido de que respetar aquellos principios es mejor que no respetarlos.

En la legislación guatemalteca no hay salida jurídica posible para el enredo en el que nos han metido; porque de recurso en recurso, de amparo en amparo así nos podemos ir hasta que alguien se canse y venza el más persistente, o el más poderoso, sin que se sirva al derecho y a la justicia.

De ahí que si fuera posible una solución, esta se hallará en la cuarta rama de la filosofía; en la política que es la disciplina que define los principios de un sistema social adecuado para que las personas que viven en él puedan buscar su felicidad, vivir en paz y cooperar. ¿Es adecuado que los jueces sean juzgadores y partes en sus propias causas? Yo digo que no.

Pero…¿y los malos?

En todo este asunto, pareciera difícil idenficar si hay un bando de buenos, y uno de malos como cuando uno jugaba de policías y ladrones; y quizás no se trate de un problema, sino de un dilema.  ¿Qué bando será menos peor aquí y ahora, tomando en cuenta el largo plazo?

“Tan malo es que un juzgador sea juez y parte en su propia causa si es tirio A, como si es troyano B”. La ilustración la tomé de Facebook.

El caso es que en términos de principios aquello no importa.  Tan malo es que un juzgador sea juez y parte en su propia causa si es tirio, como si es troyano.   Tan malo es que un juzgador sea juez y parte en su propia causa si es tirio A, como si es tirio B. No se puede tomar en cuenta un principio cuando sirve a mis intereses y no tomarlo en cuenta cuando los perjudica.  De ahí el valor del carácter general y abstracto de los principios (y en última instancia de las leyes).

*Para entender mejor el rol de aquellos grupos, te recomiendo un libro por  Wayne Leighton y Edward López titulado  Madmen, Intellectuals, and Academic Scriblers.


26
Abr 18

La ley, “El principito” y Francisco Suárez

La semana pasada me encontré con esta frase del filósofo y jurista Francisco Suárez: El derecho [la ley], en su significado estricto, no debe atribuirse a cosas insensatas; y me acordé de El principito.

¿Te acuerdas que en aquella obra de Antoine de Saint-Exupéry el principito encontró a un rey que no ordenaba cosas insensatas, o incumplibles?  Aquel rey -monarca absoluto y universal- le explicó al principito que la autoridad se fundamenta en primer lugar en la razón. Si ordenas a tu pueblo que se tire al mar, hará la revolución. Yo tengo el derecho de exigir obediencia porque mis órdenes son razonables. Si yo ordenara a un general convertirse en ave marina, y si el general no obedeciera, no sería la culpa del general. Sería mi culpa. El monarca sólo ordenaba puestas de Sol, a la hora de la puesta del Sol.

Algo podríamos aprender de Suárez y de aquel rey.

Por cierto, Suárez abordó temas como  la legitimidad del gobierno y los límites del poder civil.  Es particularmente destacable la presencia de Suárez en los orígenes de las Independencias latinoamericanas (ver Stoetezer, Furlong o Giménez Fernández) e incluso en la redacción de las Fundamental Orders de Conneticut (1639), un antecedente de la Constitución Norteamericana. Esto implicaría el reconocimiento de Suárez como inspirador del liberalismo anglosajón, sobre todo a través de John Locke.

La foto es de Alexander Kuzovlev, CC BY-SA 4.0, Wikimedia Commons


10
Dic 17

Hay que abolir la obligatoriedad de chalecos para motoristas

La ley que obliga a los motoristas a usar chalecos debe ser abolida porque es una ley mala.¿Te has dado cuenta? Los motoristas se han multimplicado por n; y la mayoría no lleva los chalecos obligatorios, o los lleva cubiertos por sus mochilas, o los lleva tan raídos que ni se notan. ¿Por qué es que la ley que obliga a los motoristas a llevar chalecos es una ley mala? Por dos razones:

1. Es un mandato, una legislación específica y obligatoria que fuerza a las personas a hacer algo que no harían voluntariamente.  Friedrich A. Hayek llama taxis a ese tipo de normas y son propias de un orden creado, como un banco, un ejército, un gobierno, o una familia; pero son impropias de un orden espontáneo como la sociedad.  Es cierto que la legislación de los chalecos fue decretada para combatir la delincuencia; pero casi nadie la cumple y eso nos lleva a la segunda razón por la cual esa normativa es mala.

2. La ley de los chalecos ya no es cumplida por casi nadie; y las autoridades encargadas de hacer que se cumpla no están dispuestas a aplicarla. ¡Las mismas autoridades  no cumplen con esa la legislación!  Los costos  de hacer cumplir la ley son muy elevados -sobre todo los costos emocionales-.  Las leyes que no se cumplen son malas porque hacen de la ley una burla.

La delincuencia no se acaba con la multiplicación de leyes y regulaciones, sino con la aplicación cierta e ineludible de las que hay. ¿Cuándo vamos a aprender la lección?

En el capítulo X de El Principito, por Antoine de Saint Exupéry, el Rey -monarca absoluto y universal- explica que la autoridad se fundamenta en primer lugar en la razón. Si ordenas a tu pueblo que se tire al mar, hará la revolución. Yo tengo el derecho de exigir obediencia porque mis órdenes son razonables. Si yo ordenara a un general convertirse en ave marina, y si el general no obedeciera, no sería la culpa del general. Sería mi culpa.


15
Nov 16

Reforma de justicia, hoy en el Congreso

justicia-maya

Si todo sale como quieren los promotores de la reforma de justicia -tal y como está- el Congreso conocerá esa iniciativa hoy.  La parte más controversial de aquella propuesta es la que se relaciona con el reconocimiento del derecho indígena a modo de ordenamiento jurídico paralelo.

Al respecto, escribí en junio y lo comparto de nuevo:  El reconocimiento del derecho indígena -que es una forma de derecho consuetudinario o basado en la costumbre- presenta muchos retos y estos no pueden ser ignorados, ni desestimados, porque la existencia de formas de resolución de conflictos propias de los indígenas es un hecho.  Por ejemplo, en Totonicapán, comités de personas de edad madura -con experiencia y generalmente más prósperos que el promedio- tienen a su cargo la resolución de conflictos y la administración de diversos actos de carácter civil, así como la de recursos como el agua.

Aquel sistema funciona bastante bien en términos de celeridad y de resarcimiento, por ejemplo,  y no debería sorprendernos. En contextos comunitarios y tribales donde las relaciones interpersonales son más cercanas e intensas que en los contextos sociales, la importancia que tienen aquellas relaciones interpersonales y el alto valor que tiene la posición de las personas en las escalas de las comunidades hacen que las intermediaciones y los arreglos tipo conciliadoras y de arbitraje tengan grados elevados de efectividad.  Los lazos familiares, del clan y de la comunidad facilitan aquellos procesos.

La desventaja es que en realidad no hay tal cosa como un derecho indígena; sino que hay una multiplicidad de prácticas -unas más enraizadas que otras- que varían no sólo entre etnias, sino entre poblaciones y quién sabe si entre grupos más pequeños.  Es un hecho que entre más pequeño es el grupo, más eficientes son los procedimientos de conciliación y arbitraje, u otras formas consuetudinarias de intermediación y resolución de conflictos. La cosa se complica cuando crecen las poblaciones, y más cuándo se diversifican. La aplicación del derecho consuetudinario y procedimientos como los mencionados arriba son más efectivos para resolver asuntos sencillos y/o de poca cuantía, que asuntos complejos y de montos elevados.  De igual manera la efectividad es distinta cuando se trata de delitos menores, como el hurto de unas gallinas, que cuando se trata de crímenes como la violación de una niña, el asesinato, o actos así.

El derecho indígena funciona muy bien en contextos específicos; y si se lo va a integrar al ordenamiento jurídico nacional quizás no sea buena idea sacarlo de esos contextos y a toda costa debe evitarse dudas de cuándo aplicarlo y cuándo no. Sin esas condiciones quién sabe a qué intereses sirva la propuesta de quelas autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con sus propias normas, procedimientos, usos y costumbres siempre que no sean contrarios a los derechos consagrados en la Constitución y a los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Para este efecto deberán desarrollarse las coordinaciones necesarias entre el Sistema de Justicia Oficial y las autoridades indígenas”.  Al menos, en esa propuesta están excluidas las penas corporales e infamantes que, por bárbaras, son contrarias a los derechos consagrados en la Constitución y a los derechos humanos reconocidos internacionalmente.

Hay que resolver -antes de que se vuelva problema…y peor aún, antes de que se involucren galones de gasolina- un  problema práctico.  Si el sistema jurídico indígena paralelo fuera aprobado, ¿a quién y dónde se le aplicaría?  Sería un derecho etnicista (por no decir racista) que seguiría a las personas de determinada étnia no sólo en su contexto territorial y cultura, sino incluso cuando saliera de él y viviera en un contexto territorial y cultural ajeno?  ¿Sería de aplicación territorial para todos los habitantes del lugar sin distinción de étnias?  Si es de tipo etnicista, ¿cuál será el criterio para definir a qué grupo étnico pertenecen el ofensor y el ofendido?  Si son de dos étnias diferentes, ¿cuál ordenamiento jurídico prevalecera? ¿El del ofensor, o el del ofendido? Los criterios de decisión sobre qué ordenamiento se aplica, ¿serán los mismos si una de las partes es indígena y la otra no, como si una parte indígena es de una étnia, y otra es de otra étnia? ¿Cuál prevalecerá, el ordenamiento mayense, o el occidental? ¿El quiché, o el cackchiquel? Todo esto son más que intríngulis.  No sólo porque violan el principio de igualdad de todos ante la ley y crea privilegios etnicistas (por no decir racistas); sino que enreda la solución de conflictos.  Confrlictos no sólo de orden civil y mercantil donde puede haber acuerdos a priori sobre cómo resolver pleitos; sino que en materia penal, en la que se trata con asuntos criminales y con delincuentes, muchas veces repugnantes como son los violadores, los asesinos, los secuestradores y los ladrones.

Una vez resueltos aquellos nudos gordianos, ¿de dónde van a salir los recursos y los funcionarios para mantener vivo y creíble aquel enredo? Si no hay recursos, ni capacidad para hacer funcionar un sólo sistema de justicia comparativamente sencillo, ¿de dónde van a salir los recursos y el personal para evitar las arbitrariedades, las penas extremadamente violentas e infamantes, las injusticias y las inconformidades en un sistema paralelo tan alejado de la objetividad?

¿Sabes qué me gustaría saber? ¿Qué ocurre con las personas a quienes se les imponen los castigos mayas? ¿Vuelven a deliquir? ¿Siguen viviendo como si nada en el pueblo? ¿No vuelven a asomarse por ahí? ¿Escarmientan? ¿Se ríen de todo frente a un litro de cerveza, mientras chupan limones colgados de hule canche? Los próximos que causen lesiones graves, o roben un auto, ¿serán sometidos a los mismos castigos, o recibirán castigos diferentes? ¿Cómo se definen los castigos? ¿Hay registros de todo esto?

La foto es de Prensa Libre, por Jimmy Ren.


01
Jun 16

Meditaciones sobre el derecho indígena

derecho-indigena-knal-4.bmp

Escucha el podcast aquí.

El 16 de febrero pasado Edín Pérez Pérez, de 27 años, fue capturado y azotado por pobladores de la comunidad Cacabal 2, en Chinique, Quiché, acusado de violar a una menor de 16 años.  Puedes ver el vídeo, de Nery Urizar, en Knal 4 de Quiché.  El sujeto amarrado y en ropa interior fue llevado a una cancha deportiva y allí el vocero de la Alcaldía Indígena, Casimiro Pixcar le dio azotes.  Uno puede suponer que fue una azotina dolorosa porque Pérez grita.  Pixcar procedió a explicar que el castigado fue detenido por vecinos que lo acusaron de violar a una adolescente.  Nos preocupa que haya pasado esto y por esa razón es que la autoridad corrige y posteriormente procede a entregarlo a las autoridades para que sea juzgado de forma correspondiente, dijo Pixcar.

La violación de una menor de edad es cosa seria y comete ese delito quien yaciere con mujer usando violencia suficiente para conseguir su propósito, o aprovechando la circunstancia de que la mujer esté privada de razón, o de sentido, o incapacitada para resistir.  ¿Cuál es la pena establecida por el Código Penal? De 6 a 12 años de prisión.

Cuando vi el vídeo me pregunté…por dura que sea la azotina (y no sabemos cuántos azotes fueron), la violación de una chica de 16 años, ¿puede ser intercambiada por 6 a 12 años de prisión? Si por desgracia cometieras un delito, ¿qué preferirías? 10, 50, o 100 azotes (a un minuto por azote, digamos); o de 6 a 12 años en Pavón?  Luego me pregunté: ¿cómo se concilia una azotina con la doctrina generalmente aceptada (por lo menos en Occidente) que rechaza las penas corporales e infamantes?

En eso estaba cuando noté un detalle: el vocero, Pixar, explica que la autoridad indígena corrige al delincuente para luego entregarlo a las autoridades (sospecho que a las autoridades nacionales) para que sea juzgado de forma correspondiente (sospecho que de acuerdo con los códigos penal y procesal penal).  ¿Es, esto, doble pena por el mismo delito?  No se trata, entonces, de escoger entre 10, o 100 latigazos y entre 6 y 12 años de cárcel.  Se trata de recibir los latigazos, más los años de prisión (si es que es encontrado culpable luego de un debido proceso judicial).  En Occidente existe una garantía constitucional con el nombre latino de Non bis in idem; que significa que una persona no debe ser enjuiciada dos veces por el mismo delito. ¿Qué ocurre con este principio cuando alguien es azotado por orden de una autoridad y luego encarcelado por orden de otra…por el mismo acto delictivo? ¿Cuál es el criterio para que a alguien se le someta al derecho indígena, es genético, o cultura, se le puede imponer, o tendría que haber un acuerdo previo como ocurre con el arbitraje? El ordenamiento jurídico nacional, o el sistema de justicia nacional, reconocerán los veredictos, o laudos de los tribunales indígenas y estos constituirán cosa juzgada y no permitirán impugnación?

El reconocimiento del derecho indígena -que es una forma de derecho consuetudinario o basado en la costumbre- presenta muchos retos similares; y estos no pueden ser ignorados, ni desestimados, porque la existencia de formas de resolución de conflictos propias de los indígenas es un hecho.  Por ejemplo, en Totonicapán, comités de personas de edad madura -con experiencia y generalmente más prósperos que el promedio- tienen a su cargo la resolución de conflictos y la administración de diversos actos de carácter civil, así como la de recursos como el agua.

Aquel sistema funciona bastante bien en términos de celeridad y de resarcimiento, por ejemplo,  y no debería sorprendernos. En contextos comunitarios y tribales donde las relaciones interpersonales son más cercanas e intensas que en los contextos sociales, la importancia que tienen aquellas relaciones interpersonales y el alto valor que tiene la posición de las personas en las escalas de las comunidades hacen que las intermediaciones y los arreglos tipo conciliadoras y de arbitraje tengan grados elevados de efectividad.  Los lazos familiares, del clan y de la comunidad facilitan aquellos procesos.

La desventaja es que en realidad no hay tal cosa como un derecho indígena; sino que hay una multiplicidad de prácticas -unas más enraizadas que otras- que varían no sólo entre etnias, sino entre poblaciones y quién sabe si entre grupos más pequeños.  Es un hecho que entre más pequeño es el grupo, más eficientes son los procedimientos de conciliación y arbitraje, u otras formas consuetudinarias de intermediación y resolución de conflictos. La cosa se complica cuando crecen las poblaciones, y más cuándo se diversifican. La aplicación del derecho consuetudinario y procedimientos como los mencionados arriba son más efectivos para resolver asuntos sencillos y/o de poca cuantía, que asuntos complejos y de montos elevados.  De igual manera la efectividad es distinta cuando se trata de delitos menores, como el hurto de unas gallinas, que cuando se trata de crímenes como la violación de una niña, el asesinato, o actos así.

El derecho indígena funciona muy bien en contextos específicos; y si se lo va a integrar al ordenamiento jurídico nacional quizás no sea buena idea sacarlo de esos contextos y a toda costa debe evitarse dudas de cuándo aplicarlo y cuándo no. Sin esas condiciones quién sabe a qué intereses sirva la propuesta de que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con sus propias normas, procedimientos, usos y costumbres siempre que no sean contrarios a los derechos consagrados en la Constitución y a los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Para este efecto deberán desarrollarse las coordinaciones necesarias entre el Sistema de Justicia Oficial y las autoridades indígenas.  Al menos, en esa propuesta están excluidas las penas corporales e infamantes que, por bárbaras, son contrarias a los derechos consagrados en la Constitución y a los derechos humanos reconocidos internacionalmente.

La foto es de Knal 4.


02
May 07

Linchamiento: imágenes de horror y barbarie

Algunos piensan que la aplicación “el derecho consuetudinario” (al estilo de los vapuleos, latigazos y linchamientos que ocurren entre los indígenas guatemaltecos) tiene ventajas sobre la justicia de Occidente porque aquella es gratuita, es rápida y porque permite la participación democrática de la comunidad en el castigo a los delincuentes.

Cuando hace poquito más de un año ocurrieron el horror y la barbarie de unos linchamientos en Sumpango, me impresionaron mucho las imágenes que transmitió la televisión chapina de cómo “la comunidad” acababa, a golpes y en las llamas, con la vida de dos personas. Los vídeos que quiero compartir ahora muestran algo parecido, y no es bueno que usted los vea si no está dispuesto a ver algo repulsivo. Los comparto porque si bien es cierto que la “justicia comunitaria” es “rápida y democrática”; también es cierto que es brutal.

Las imágenes son las de la lapidación de una mujer de origen yazidi que fue apedreada en público por tener relaciones con un hombre sunita. Las imágenes fueron tomadas por un periodista kurdo. El periódico Kurdish Aspect tiene la historia; y también Amnistía Internacional. Gracias a Tom Palmer por el tip.

Los enlaces para los vídeos están aquí; y posiblemente tenga que bajar un Plug-in para verlos.


05
Ene 07

El rapto

Me encontré con este letrero en la calle y mi mente de ex estudiante de Derecho me llevó directo al artículo 181 del Código Penal que dice: (Rapto propio). Quien, con propósitos sexuales sustrajere o retuviere a una mujer, sin su voluntad o empleando violencia o engaño, será sancionado con prisión de dos a cinco años.

Pero claro, ese no podría ser el motivo del letrero; así que para informarme y mejorar mi acervo cultural agarré un par de amansaburros y me encontré con que rapto es sinónimo de éxtasis y una forma de unión mística ¡Y chispas, ahora se algo que no sabía antes!


18
Dic 06

Para Ripley: racismo y privilegios

“La sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que en el 2005 decretó que a una persona juzgada por sistema indígena no se le puede volver a juzgar por el occidental, es el primer caso de reconocimiento del derecho maya.
Un hombre que fue acusado por la comunidad de haber robado un vehículo, pero que lo devolvió al ser descubierto, fue sentenciado por el sistema indígena a servicio comunitario y a reconocer su falta públicamente. Como era confeso, la Policía Nacional Civil lo detuvo, y el Ministerio Público pidió ocho años de cárcel para él.
Finalmente fue sentenciado por robo. La Defensa Pública Penal, asesorada por varias organizaciones, pelearon el proceso, y en casación, la Corte Suprema de Justicia dictaminó que si ya había sido juzgado por un sistema, no podía volver a ser acusado.
Esta resolución sentó un precedente legal sobre la legitimidad del derecho indígena y su coexistencia con el oficial”, dice un reportaje de hoy y las negritas son mías.
Hasta aquí llega, oficialmente, la igualdad de todos ante la ley en Guatemala. Como están las cosas, si alguien se roba un carro ¡y lo devuelve al ser descubierto!, tiene dos opciones: se acoge el sistema occidental y corre el riesgo de pasar 8 años en la cárcel, o se somete al drecho maya y hace algunas tareas indefinidas luego de pasar una vergüenza. Usted, ¿qué preferiría?
Pero la cosa no se queda ahi. ¿Puede, un ladron ladino someterse al derecho maya? ¿Cuánto de sangre maya debe tener uno para someterse a la opción más benigna? Si el derecho maya es sólo para los mayas, ¿viola el principio de igualdad de todos ante la ley? Si asi fuere, de plano que es un privilegio. Y si lo fuere, ¡es un privilegio basado en la étnia! En esas condiciones, ¿es un privilegio racista? ¿Es excluyente?
Yo digo que sí. Es excluyente, es racista, es un privilegio y viola el principio de igualdad de todos ante la ley. ¿Qué ladrón atrapado, en sus cinco sentidos, no quisiera recibir la pena más benigna? y ¿Qué pasará si el ladrón vuelve a ser atrapado robando, o cometiendo algún otro delito?
Si la práctica de este “derecho indígena” está siendo promovida por la embajada de Noruega y por la gente de Cirma, ¡y avalada por la Corte Suprema de Justicia!, la muerte oficial de la igualdad de todos ante la ley, en Guatemala, ya tiene responsables.