El lavado de dinero no es un delito intrínsecamente inmoral o delicta mala in se, como se dice en la doctrina del Derecho Penal. Es un delito sólo porque está prohibido por la ley positiva y entonces es delicta mala quia prohibita.
Los primeros son malos por sí mismos porque violan derechos ajenos (matar, robar, o secuestrar, por ejemplo); en tanto que los segundos sólo son malos porque afectan los intereses de quienes tienen la facultad de legislar, o pueden influir en quienes tienen aquella facultad (el contrabando, la venta de medicamentos sin permisos, o usar la propiedad de uno para lo que le convenga, todo aquello sin dañar a nadie, por supuesto).
Aquello lo aprendí de mi profesor de Derecho Penal, Francisco Fonseca Penedo, en el texto de Eugenio Cuello Calón.
Maarten van Heemskerck, dominio público, via Wikimedia Commons.
De acuerdo con la legislación contra el lavado de dinero y otros activos, comete el delito de lavado de dinero u otros activos quien por sí, o por interpósita persona: a) Invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito; b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito; c) Oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero o de derechos relativos a tales bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto de la comisión de un delito.
En los tres casos de la tipificación se advierte que el acusado de lavar dinero u otros activos debe estar obligado a saber que aquellos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito. Si el acusado no está obligado a saber aquellos detalles importantes, pues no debería ser encontrado culpable de la comisión del delito.
Pero hay una trampa
Cuenta la leyenda que el el concepto de lavado de dinero se originó en los Estados Unidos de América durante la Prohibición o Ley Seca, en los años 20, cuando delincuentes como Al Capone compraban lavanderías y otros negocios que funcionaran con dinero en efectivo de denominaciones pequeñas y así mezclaban las ganancias de esas actividades legítimas con las de sus negocios ilegales, como la venta de licores. Así, mediante una serie de transacciones se lavaba el dinero sucio o ilegal para que quedara limpio o legal.
¿Lo viste? El lavado de dinero surgió como delito porque afectaba un interés político (no un derecho individual). Afectaba la capacidad política de impedir que la gente bebiera licor. De ahí -a partir de los años 80- pasó a ser una herramienta clave para la guerra perdida contra las drogas; y de ahí pasó a impedir que las personas conservaran su propiedad sin necesidad de explicar el origen de sus ganancias porque eso afecta el interés político de recaudar impuestos; no sólo en el contexto de aquella guerra, sino en todo ámbito, incluso en el de transacciones inocentes…aunque secretas.
¿Ya sabes lo que son los impuestos, verdad? Son dinero ajeno tomado por la fuerza -por políticos y burócratas- para luego repartirlo arbitrariamente entre su clientela. Hay quienes dicen que los impuestos son robo y hay quienes dicen que son extorsión, y esa es una discusión bonita, para otro día.
El caso es que en el actual estado de cosas -y desde la perspectiva política nacional e internacional- prevalece la idea de que nadie debería ocultarle al gobierno cuál es el origen de sus ingresos, ni cuál es la naturaleza de sus transacciones. Se ha generalizado la creencia de que nadie debería tener motivos para ocultarles a los políticos y a los burócratas cuánto dinero gana y por qué.
Esto conduce a una perversión más de la legislación sobre el lavado, una que no sólo es inconstitucional, sino que viola un principio fundamental del derecho y de la justicia en occidente y es la cancelación de la presunción de inocencia.
La Constitución Política de la República de Guatemala define la presunción de inocencia así: Toda persona es inocente, mientras no le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada. Eso se traduce como que toda persona es inocente hasta que no se demuestre lo contrario. En términos doctrinarios tradicionales es el derecho de toda persona que es investigada, o que está sometida a un procedimiento judicial, de ser tratada como inocente hasta la condena por sentencia firme y que se le presumirá inocente hasta que la culpabilidad quede acreditada en juicio, con todas las garantías necesarias para una defensa. La sentencia firme es la resolución condenatoria ante la cual no cabe recurso alguno. Es decir que ya es cosa juzgada y no queda posibilidad de recurrir. Así era en tiempos de don Francisco Fonseca Penedo.
Pero la nueva doctrina vinculada a la guerra perdida contra las drogas y al concepto de que los políticos y burócratas -para gravar, recaudar y gastar- tienen la facultad de exigir explicaciones con respecto a las ganancias y los negocios de toda persona, ha invertido lo que se conoce como la carga de la prueba y con ello ha hecho desaparecer la presunción de inocencia. En el contexto de legislaciones como la de lavado de dinero y otros activos, las autoridades ya no tienen que probar que la persona investigada, o sometida a procedimiento judicial es culpable de los delitos de los que se le acusa. La nueva doctrina parte de que el acusado, por ser sospechoso es culpable, y de que debe probar su inocencia. Desde esa perspectiva es que opera, también, la legislación de extinción de dominio.
La legislación de lavado supone que todo ingreso y toda transacción es ilegal y que el acusado tiene la obligación de probar que no lo es.
El legado de la CICIG
Aquí, y gracias a la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala y a sus fans, la nueva doctrina penal no sólo ha prevalecido sobre la tradición occidental de respeto a la presunción de inocencia y a las garantías procesales, sino que se ha convertido en una herramienta de lawfare o guerra jurídica. El lawfare es el viejo derecho penal del enemigo, que es un derecho penal sin garantías porque sirve a un bien mayor político.
¿Qué es la guerra jurídica? Es la práctica de usar la administración de justicia como una herramienta política. Porque todos estábamos contra la corrupción, la CICIG hizo popular la persecución judicial, la detención indebida, la paralización financiera y el desprestigio de personas que obstaculizaban sus objetivos. Muchas de esas personas han perdido años de sus vidas y otras murieron.
La pregunta, hora, es: ¿Recuerdas Fantasía, la película de Disney? En la peli Mickey Mouse es sirviente de un hechicero poderoso. En ausencia del mago, Mickey decide usar la magia para conseguir que una escoba lo sustituya en la tarea tediosa y agotadora de acarrear agua. Pero el aprendiz de hechicero se duerme y al despertar resulta que su escoba mágica ha inundado el lugar y que no no es capaz de detenerla. Con un hacha destruye la escoba mágica, sólo para que de las astillas surjan más escobas que no cesan de acarrear agua y la situación empeora. Mickey no puede contra las miles de escobas y aquello termina en un remolino incontrolable.
Entonces…en Guatemala, ¿somos Mickey? Luego del cese del mandato de la CICIG, ¿somos aprendices de hechiceros? Joseph Schumpeter, escribió que la historia es un récord de efectos, la mayoría de los cuales nadie tenía la intención de producir.
¿Sí, o no?
