Las reformas al Código Civil -que se discuten en el Congreso- pretenden prohibir el matrimonio y la unión de hecho entre personas del mismo sexo, lo cual es un absurdo jurídico.
¿Por qué?
Porque el orígen del matrimonio es un acuerdo entre individuos (o incluso entre familias), y por lo tanto dicho acuerdo pertenece al campo del Derecho Privado y al de la ley (Nomos); campo en el que (en una sociedad sana) las personas pueden hacer todo lo que no está prohibido (prohibido porque viole derechos ajenos). Sin embargo, el estatismo hizo del matrimonio una institución social y un asunto de orden público, lo trasladó aquel acuerdo al campo del Derecho Público y al de la la legislación (Thesis) donde las personas sólo pueden hacer lo que está permitido. En consecuencia, legislar para prohibir algo que no está permitido es un disparate legal; pero es una victoria política para el conservadurismo rancio.
Dicho lo anterior, comparto con los lectores un artículo que publiqué antes sobre este mismo tema, y que sigue teniendo vigencia. Con una salvedad: ahora estoy más a favor de llamar virimonio, o en femimonio a la unión entre dos hombres, o dos mujeres. Y con un llamado: Los liberales estamos a la zaga en la batalla por la igualdad de todos ante la ley porque, intimidados por los conservadores, les dejamos a los socialistas temas como la naturaleza del matrimonio. Por eso también estamos a la zaga en la batalla por el respeto irrestricto a los derechos individuales y a los proyectos de vida de otras personas.
Aunque el artículo se refiere al matrimonio, las consideraciones que hago también se aplican a la unión de hecho.
Contrato privado e igualdad ante la ley
Debido a que el matrimonio civil es una creación legislativa… la única discusión atingente respecto al matrimonio [igualitario] es aquella cuyo reconocimiento por parte del gobierno constituye un acto de justicia y una confirmación del principio de igualdad de todos ante la ley.
Lo que conocemos como matrimonio es un acuerdo privado entre dos personas, que deciden compartir sus vidas –generalmente porque se aman– y hacerlo en el marco de cierta formalidad. Dicha formalidad subraya el carácter de compromiso y de permanencia en la unión, y busca el apoyo del prójimo para la pareja contrayente.
Federico Puig Peña, sin embargo, considera que el abandono del matrimonio como acto privado es una etapa superada, y que tanto la affectio maritalis como el principio consensus facit nuptias, así como la sola voluntad de los contrayentes sin requisito de forma alguna, no son suficientes para que el matrimonio quede válidamente constituido [1].
Válidamente constituido de cara a lo que el Gobierno y la legislación consideran como válido, claro, porque en las condiciones descritas por Puig Peña el Gobierno entra a regular un asunto que es principalmente contractual e íntimo. Un asunto en el que –en el contexto de una sociedad abierta, o en el de un orden espontáneo, como es la sociedad– el gobierno y el Estado deberían estar obligados a respetar el principio de igualdad de todos ante la ley.
Kosmos y sociedad abierta
Un orden espontáneo o kosmos, a diferencia de un orden creado o taxis, dice Friedrich A. Hayek, no está limitado por lo que determinada mente humana pueda dominar; su existencia no tiene por qué estar al alcance de nuestros sentidos, por estar basada en relaciones puramente abstractas que sólo mentalmente cabe establecer; y finalmente, por no ser producto de creación intencionada, “no se puede legítimamente afirmar que persiga un fin determinado”, si bien el hecho de descubrir su existencia puede en gran medida contribuir a que con mayor facilidad consigamos materializar nuestras propias apetencias [2]. Un kosmos sólo puede ser regulado por leyes tipo nomoi [3]; es decir, por normas generales, abstractas, de aplicación para todos por igual y de conducta justa. Precisamente el tipo de leyes que delimitan y protegen las esferas individuales de acción, dentro de las cuales las personas ejercen sus derechos individuales con la única obligación de respetar los derechos de los demás [4].
Adicionalmente, Karl Popper [5] advierte que esta civilización [la occidental] no se ha recobrado todavía completamente de la conmoción de su nacimiento, de la transición de la sociedad tribal o “cerrada”, con su sometimiento a las fuerzas mágicas, a la “sociedad abierta”, que pone en libertad las facultades críticas del hombre. En la tribu –precisamente por su carácter tribal– cabe la intromisión de otros –por la fuerza de la costumbre o de la normativa– en un asunto tan íntimo y privado como el contrato de unión entre dos adultos capaces; pero en una sociedad abierta, donde es inaceptable aquella invasión, esta sólo se explica por la conmoción a la que se refiere Popper.
El Gobierno como taxis, orden creado u organización que persigue fines determinados, y el Estado, en persecución de los objetivos que le imponen a la sociedad quienes tienen la facultad de legislar, son los que disponen, por la fuerza de la legislación, que en el matrimonio –como institución jurídica– los involucrados deban ser de distinto sexo y su propósito la multiplicación de la especie humana. Puig Peña [6] opina que no basta la unión espiritual de un hombre y una mujer para alcanzar “el fin supremo de la procreación de la especie”, un objetivo indiscutiblemente colectivista, sino que hace hincapié en que, para que haya matrimonio, aquella unión debe ser consagrada por la ley.
En algún momento de la historia de la humanidad las religiones dispusieron hacer uso del matrimonio para hacer avanzar sus intereses, e igual cosa hizo el Estado. Pero antes de que ambas organizaciones se inmiscuyeran en aquel acuerdo privado, ya había compromisos de largo plazo entre personas individuales que decidían unir sus vidas.
Historia y tradición
Guillermo Cabanellas [7] lo explica con claridad, al decir que históricamente el matrimonio tiene por origen un contrato: el consentimiento familiar o sensual de la pareja humana, un acuerdo de las voluntades o de los deseos de ambos cónyuges. Y luego añade que la religión (y la católica con mayor constancia y empeño que ninguna) lo eleva a la jerarquía de sacramento, basado siempre en la libre manifestación del consentimiento de los contrayentes.
Sabemos que los gentiles se juntaban sin necesidad de contar con la bendición del dios judeo-cristiano, porque, según la Biblia, así se lo dice Tobías a Sara en su noche de bodas: Nosotros somos hijos de santos y no podemos juntarnos a manera de los gentiles, que no conocen a Dios [8]. Tobías y Sara son de distinto sexo, pero por El banquete sabemos que desde la antigüedad ha habido amores entre personas del mismo sexo [9].
El punto clave, aquí, es que la unión voluntaria de personas existía antes de que la religión judeo-cristiana dispusiera que esa unión tenía que ser santificada [10]. Y, de hecho, cada religión (con su dios y sus ceremonias) lo santifica a su modo. De la misma forma en que cada legislación (con sus normas y sus procedimientos) lo legaliza a su modo. En realidad, a la larga, ni la ceremonia matrimonial católica (qua ceremonia) es mejor o peor que la judía o que la sintoista. Del mismo modo en que la ceremonia matrimonial civil en Madrid (qua ceremonia) no es mejor o peor que la ceremonia civil en Nueva York, en Jerusalén, o en Japón.
A pesar de ello, las Iglesias cristianas y el Gobierno pretenden que el matrimonio sirva principalmente para la reproducción. La Iglesia católica, por ejemplo, no solo pretende hacer de menos el carácter contractual del matrimonio, al asegurar, en su catecismo, que no depende del arbitrio humano. El mismo Dios es el autor del matrimonio [11], sino que subraya la exigencia de que la naturaleza de aquel contrato sea la de servir para la reproducción. De hecho, asegura que por su naturaleza misma, la institución misma del matrimonio y el amor conyugal están ordenados a la procreación y a la educación de la prole y con ellas son coronados como su culminación [12]. En ese sentido viene a mi mente la oración que Pedro, uno de los protagonistas de la película Como agua para chocolate,[13] dice antes de copular con su esposa, a través de una sábana con un agujero: no es por vicio ni por fornicio, sino para hacer un hijo para tu servicio.
De todos modos, el carácter contractual del matrimonio tiene una importante tradición -aún dentro de la Iglesia católica- porque, aunque el Código de Derecho Canónico vigente se refiere a la alianza matrimonial, el Codex iuris canonici de 1917, resaltaba el matrimonio como contrato [14].
En cuanto al Estado, Cabanellas [15] cuenta que Las partidas decían que el matrimonio era para perpetuar la especie. Es en esa vía que Bergier y De Casso, citados por Cabanellas, coinciden en que el matrimonio es para tener hijos y para procrear y educar hijos, respectivamente. Y en esa dirección va el artículo 78 del Código Civil [16] guatemalteco, que cita como objetivos del matrimonio vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos, y auxiliarse entre sí. [Igual cosa hace la reforma que se discute actualmente en el Congreso].
El uso incorrecto de la ley
En tales condiciones es evidente que la ley y una institución jurídica están siendo usadas de forma incorrecta para imponerle a todos, en la sociedad, objetivos propios de algunos integrantes de la misma. El propósito de este análisis no es moralizar sobre la ley, como no lo es cuestionar, y menos poner en duda, la validez de aquellos objetivos –en cuando sean fines individuales–. Lo que sí se busca con él es establecer como ilegítimo que aquellos fines le sean impuestos a una situación contractual como el matrimonio, que le sean impuestos en el contexto de un kosmos y que, de todas formas, tanto en este como en cualquier otro caso en el que el Gobierno crea derechos y obligaciones por medio de normas legales, estas deben aplicarse con estricto apego al principio de igualdad de todos ante la ley.
Es demasiado corrientemente aceptada la idea de que el derecho de familia –y consecuentemente el matrimonio– es de orden público. Asegura Puig Peña que las normas del Derecho de Familia son, por regla general, de “orden público”, inderogables por actuación de la mera voluntad privada. Las partes, en efecto, no pueden dejar de cumplir las condiciones naturales ni modificar a su arbitrio los cánones imprescriptibles del derecho de familia. No pueden casarse cuando quieren como quieren, ni adoptando la forma que estimen conveniente, ni disolver el matrimonio, ni incluso modificar los pactos matrimoniales establecidos. Las potestades familiares no son potestades-derechos, sino “potestades-función”, o sea, facultades establecidas, no en propio beneficio, sino en utilidad y régimen de los que a ella aparecen como sometidos[17]. Y aquello podría ser bien visto en una sociedad colectivista, en una sociedad cerrada o en una tribu, en la que los individuos están llamados a ser engranajes de una maquinaria, órganos de un sistema, o partes de un todo superior a ellos; pero no está bien en una sociedad de personas libres y responsables, en un kosmos o en una sociedad abierta.
Puig Peña considera que el hecho de que el Derecho de Familia tenga una función social, y no sea una potestad-derecho, es un evidente progreso [18] para el derecho. Desde mi punto de vista, esto pone de manifiesto la idea peligrosa de que el individuo y sus relaciones personales deben servir al Estado, o a la sociedad, y, peor aún, que el interés social debe prevalecer sobre los derechos individuales.
Ahora bien, como las personas no son animalitos que solo se unen para perpetuar la especie, el matrimonio del siglo XXI debe tomar en cuenta las diversas razones que llevan a las personas a unir sus vidas. La comunidad de intereses, el amor, la admiración, la búsqueda de compañía, entre muchos otros, son ejemplos de aquellas razones. El matrimonio debe tomar en cuenta que las personas son individuos, no aparatos reproductores, y que las mismas deben ser tratadas por la ley como seres racionales, no como medios ni como instrumentos.
Tradición y evolución
No es extraño, entonces, que en la sociedad, evolutiva por naturaleza, las palabras también evolucionen. Por eso los diccionarios etimológicos son útiles para conocer mejor las palabras y sus orígenes, pero no para saber lo que significan, ya que muchas veces el significado actual de aquellas se distancia del de su génesis.
Friedrich A. Hayek explica que en todos los países y en todos los tiempos existen grupos que han alcanzado una posición más o menos estacionaria con hábitos y formas de vida establecidos durante generaciones. Tales formas de vida pueden verse inesperadamente amenazadas por desarrollos con los que nada tienen que ver; y no sólo los miembros de las aludidas agrupaciones, sino a menudo otras gentes muy dispares pueden también desear la preservación de los hábitos en cuestión [19].
De esa cuenta, el matrimonio reservado únicamente para parejas de distinto sexo, o como instrumento para la reproducción, en el marco de culturas propias de sociedades cerradas, puede perfectamente pasar a ser el matrimonio moderno, como contrato de convivencia y de respeto mutuo entre individuos que lo aceptan libremente, independientemente de su sexo, su religión o etnia, en el marco de culturas propias de sociedades abiertas. Ni al servicio de la Iglesia, ni al servicio del Estado, sino que al servicio de aquellos que, en ejercicio de sus derechos como personas humanas, asuman el compromiso.
Un acto de justicia
Adicionalmente a las cuestiones tratadas arriba, está claro que el matrimonio apareja ciertas ventajas [o más bien, privilegios] de orden tributario y social para las parejas de distintos sexos que deciden optar por aquella forma de unión. Las parejas de uno y otro sexo, que están casadas, pagan menos impuestos que las que no lo están [20].
Considérese el caso de una pareja del mismo sexo, en la que a una de las partes se le niegue el acceso a ver a su contraparte en la sala de cuidados intensivos de un hospital, donde se encuentra, solo porque no es pariente cercano de la misma. ¿Sería eso correcto? Por supuesto que no. Una pareja del mismo sexo tiene tanto derecho a estar al lado de la persona que ama como lo tiene una pareja del sexo contrario.
En la serie Si las paredes hablaran [21] se cuenta la historia de dos ancianas que habían sido pareja durante toda su vida. Cuando una de ellas muere, llega la familia de la difunta y saca a la sobreviviente de la casa que habían compartido ambas, dejándola sola y desamparada. Se podría decir que fue por descuido, que ambas deberían haber pensado en esa posibilidad, y que deberían haber hecho testamento o algún tipo de contrato de copropiedad. Pero lo cierto es que no hay razón alguna para que, en un kosmos y en una sociedad abierta, una clase de personas tenga ciertos derechos y otra clase no los tenga. No hay razón para que ciertas personas, por su etnia, su orientación sexual o su religión, tengan que hacer previsiones adicionales, solo porque al Estado (en respuesta a presiones de grupos de interés) se le antoja que no haya igualdad de todos ante la ley.
Frente a la discriminación y a los privilegios, el matrimonio gay es un acto de justicia [22] que reconoce el carácter contractual y privado del matrimonio, y que reconoce, en el marco del principio de igualdad de todos ante la ley, el derecho de toda persona a unir su vida con otro u otra, y a buscar el apoyo de sus prójimos.
Conclusiones:
-
El matrimonio es una institución jurídica. Como tal, debe estar sometido al principio de igualdad de todos ante la ley, que debe regir en una sociedad qua kosmos, y sobre todo, en una sociedad abierta.
-
El reconocimiento del matrimonio [igualitario, virimonio, o femimonio] por parte del Estado es un acto de justicia; es decir, un acto del Estado dirigido a la protección absoluta de los derechos individuales de un sector de la población, al que actualmente le están vedados los privilegios fiscales y sociales que otorga el matrimonio.
-
El reconocimiento del matrimonio [igualitario, virimonio o femimonio] por parte del Estado es un acto de justicia, por cuanto se realiza en el contexto de un juicio objetivo sobre el carácter contractual y privado de aquella opción de unión entre dos personas adultas y capaces, tomando en cuenta que las personas son seres racionales, y no medios ni instrumentos.
-
En una sociedad abierta –contrario a lo que podría ocurrir en una sociedad tribal– ni el Estado ni la sociedad tienen facultades para entrometerse en la esfera de acción privada de los individuos.
-
En una sociedad abierta, o en un kosmos, no puede haber objetivos sociales, ni fines sociales. Al Estado le está vedado normar los fines de los individuos mediante regulaciones tipo taxis, para obligarlos a ajustar sus objetivos individuales con los supuestos fines de la sociedad. No es función de la ley cuestionar las intenciones o motivos de aquellos que desean, por medio de un contrato, asumir derechos y obligaciones que no violan la vida, la libertad y la propiedad de terceros.
-
En una sociedad abierta, o en un kosmos, Los grupos de interés –de carácter religioso, ideológico, corporativo y demás– no deben tener facultad alguna para utilizar la majestad de la ley con el fin de imponer sus objetivos sobre los otros miembros de la sociedad. Pueden hacerlo dentro de sus organizaciones (taxis) y para quienes libremente opten por comprometerse a acatar tales disposiciones; pero no pueden, ni deben, imponerlas a la sociedad.
[1] Federico Puig Peña, Compendio de Derecho Civil. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1979. Pág. 36.
[2] Friedrich A. Hayek. Derecho, legislación y libertad. Unión Editorial, Madrid, 1994. Pág. 74
[3] Hayek. Op. Cit. Págs. 165-214.
[4] “For every individual, a right is the moral sanction of a positive– of his freedom to act on his own judgment, for his own goals, by his own voluntary uncoerced choice. As for his neighbors, his rights impose no obligation on them except for a negative kind: to abstain from violating his rights”. Ayn Rand. The Virtud of Selfishness. Signet Books, New York, 1964.
[5] Karl Popper. La sociedad abierta y sus enemigos. Ediciones Paidos, Buenos Aires, 1994. Pág. 15.
[6] Federico Puig Peña. Op. cit. Pág. 27.
[7] Guillermo Cabanellas. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2001. Pág. 339.
[8] Tobías, VII:5.
[9] Platón. El banquete. En Diálogos. Espasa-Calpe Argentina, S.A., Buenos Aires, 1966. Págs. 89-138.
[10] Del mismo modo en que las casas de cambio preceden por miles de años a los bancos centrales –hecho que a los políticos y a los banqueros centrales no les gusta recordar–. La gente tiende a creer que antes de que el Gobierno regulara ciertas prácticas estas no existían, y que no eran posibles sin aquellas normativas.
[11] Catecismo de la Iglesia Catolica. Coeditores católicos de México, 1993. Pág. 414.
[12] Guillermo Cabanellas. Op. cit. Pág. 427.
[13] La película, de 1993, es dirigida por Alfonso Arau, y está basada en una novela de Laura Esquivel.
[14] Antonio Benlloch Poveda (Dir.) Código de Derecho Canónico. Edicep, Valencia, 1993. Pp. 469-470
[15] Guillermo Cabanellas. Op. cit. Pág. 339.
[16] Decreto-Ley número 106, de 1963.
[17] Federico Puig Peña. Op. cit. Págs. 19 y 20.
[18] Federico Puig Peña. Ibid. Pág. 20.
[19] Friedrich A. Hayek. Los Fundamentos de la Libertad. Unión Edtorial, Madrid, 1975. Pág. 79.
[20] En términos materiales, por ejemplo, el matrimonio crea, deliberada y exclusivamente, beneficios fiscales para la pareja; y en términos morales, una pareja unida en matrimonio goza de más prestigio social que una pareja que simplemente convive, e incluso más que una pareja que está unida de hecho, aunque esta última práctica esté normada, como el matrimonio, en el Código Civil guatemalteco, a partir de su artículo 173.
[21] Transmitida por HBO, en el 2000, y dirigida por Martha Coolidge y Anne Heche.
[22] De protección absoluta a los derechos individuales de todos los miembros de la sociedad, y de juicio objetivo respecto a la naturaleza del matrimonio mismo, como acuerdo voluntario entre adultos capaces, libres y responsables.
